Главная

Болонский процесс. Автоматизация учебного процесса - Офис методиста

Лекции Аспекты Электронной коммерции в сфере Международного частного права. Осыка Игорь Николаевич НУВД
описание | темы | ключевые слова 

Электронная коммерция, усложненная иностранным элементом

Стремительное развитие виртуального пространства повлекло серьезные изменения устоявшихся экономических и правовых систем. В повседневной жизни это выразилось появлением таких явлений, как экономика в режиме реального времени (the on-line economy) и электронная коммерция (electronic commerce). В преамбуле Директивы Европейского Союза 200/31/ЕС от 8 июня 2000 года "Об электронной коммерции" отмечается, что "развитие электронной коммерции в информационном обществе обещает перспективы занятости в Сообществе, особенно касательно малых и средних предприятий, и будет стимулировать экономический рост и инвестиции европейских компаний…".
На данном этапе развития общества основным сдерживающим фактором, препятствующим глобальное замещение реальной торговли виртуальной, является отсутсвие в законодательстве большинсва стран правового обеспечения бизнеса в виртуальном пространстве. В связи закономерны вопросы к юристам: какие правовые подходы и методы необходимо использовать, чтобы оперативно и эффективно отреагировать на появление новых возможностей для бизнеса, и какие существуют в настоящее время наиболее серьезные правовые препятствия для осуществления этих возможностей и наиболее действенные способы их преодоления.
В юридическом смысле под электронной коммерцией понимают такую модель ведения бизнеса, при которой получение информации, осуществление заказов и/или получение заказов, их оплата, заключение на международных и внутренних рынках в компьютерной форме различных сделок осуществляется при помощи глобальной сети Интернет
Учитывая то, что в Украине интернет-технологии не достаточно развиты по сравнению с мировым сообществом, целесообразно предложить, что особенностью этого вида правоотношений для нашего государства является усложненность иностранным элементом. Такие сделки будут иметь место в том случае, когда они: в электронной форме заключается контрагентами различных государств; ущерб в результате использования веб-сайта причинен на территории иностранного государства; информация, размещенная на веб-сайте, нарушает законы иностранного государства об охране прав интеллектуальной собственности и т. д. Кроме того, связь правоотношения, складывающегося в виртуальном пространстве, с правопорядками разных государств может быть и менее явной. На нее могут указывать, в частности, место нахождения сервера и национальность провайдера.
В процессе функционирования виртуального бизнеса были отмечены юридические сложности, препятствующие его повсеместному распространению.
Легитимность сделки.
“Три четверти всех электронных договоров, которые можно обнаружить на Web-сайтах, являются юридически несостоятельными", - предупреждает Филип Аржи из адвокатской конторы Mallesons Stephen Jaques. Все дело заключается в том, как договоры выглядят экранах пользователей, и в том, как оценивать нажатие кнопки I accept ("Принимаю условия"). "Ведь если предположить, что клавиша Enter нажата случайно или у покупателя не было возможности ознакомиться с условиями соглашения, значит, контракт не имеет юридической силы", - подчеркнул Аржи. Стороны электронной сделки дожны быть уверенными, что сделка легитимна в следующем смысле:
покупатель и продавец являются теми, за кого себя выдают;
• продавец имеет право продавать предложенный им товар;
• покупатель располагает средствами для совершения сделки;
• механизмы доставки товара и оплаты возможны, легальны и безопасны;
• проданный товар соответствует описанию и пригоден;
• купленный товар (или услуга) может и будет доставлен покупателю.
Значительная часть договоров заключается программами-роботами без участия человека при этом. В материальном пространстве не редкость использование автоматов при заключении публичного договора, например, автомат продажи сигарет и т.п. В Интернете также применяются электронные аналоги автоматов - программы-роботы. Программы-роботы помогают составить, заключить и принять к исполнению договор. Это в некоторых странах порождает неопределенность по вопросу действительности договоров, заключенных программами-роботами без непосредственного участия человека, в связи с чем возникают сомнения в волеизъявлении субъекта. Эти сомнения основываются на том, что (1) программа-робот могла дать сбой; либо (2) к программе-роботу мог быть получен несанкционированный доступ, результатом чего стало заключение оспариваемого договора на невыгодных для владельца программы-робота условиях. Действия программы-робота должны призюмироваться содержащими волеизъявление ее владельца, если не доказано иное. Несанкционированный доступ может быть доказан, что может быть основанием для признания договора недействительным. Поэтому пока не доказано иное договор должен признаваться содержащим истинное волеизъявление сторон.
При применении нейронных сетей симулирующих поведение человека в условиях изменяющихся обстоятельств стало возможным создание не просто программ-роботов, помогающих человеку избавиться от выполнения однообразной работы, не требующей мыслить, а программ, способных самостоятельно принимать решения на основе заложенных в нее данных и фактических данных, существующих на момент принятия решения. В пределах Интернета можно говорить о том, что компьютер использующий данную программу может пройти "Тест Тюринга" ("Turing test") на антропоморфизм. В этом случае закономерно возникает вопрос о волеизъявлении в заключенном договоре, чье оно - владельца программы-робота или самой программы. В этом случае пользуясь аналогией права можно признать программу-робота как кибер-представителя, который совершает юридические действия от имени своего владельца, а следовательно, воля, выраженная в договоре, - воля владельца программы-робота.

В условиях распространения услуг в киберпространстве между потребителями различных государств еще не выработан механизм проверки действительности сделки.

Форма сделки.
В настоящее время один из основных правовых принципов электронной коммерции состоит в том, что стороны, заключившие договор, не вправе ставить под сомнение законность и действительность последнего только на том основании, что он заключен электронным способом.
Соблюдение формы сделки является одним из ключевых требований устанавливаемых гражданским законодательствам для признания ее действительности, а в противоположном случае, в условиях электронной торговли влечет критические последствия. В законодательстве ряда стран предусматривается право сторон оспорить законность заключения того или иного соглашения на том основании, что в данном случае требуется традиционный письменный договор, содержащий все его существенные условия, а также требование нотариального удостоверения документов в электронной форме.
Заключение сделок с иностранным элементом автоматически подпадает под влияние сферы внешнеэкономической деятельности. Часть 2 ст. 6 Закона Украинской РСР «О внешенеэкономической деятельности» содержит положение о форме внешнеэкономического договора и порядка его подписания. Такой договор составляется в письменной форме, если иное не установлено законом или международным договором Украины.
Конституционый суд Украины в своем решении от 26 ноября 1998 года N 16-рп/98 об официальном толковании положений части второй статьи 6 Закона Украинской РСР «О внешнеэкономической деятельности» и статьи 154 Гражданского кодекса Украинской РСР (о порядке подписания внешнеэкономических договоров) также указывает на обязательность письменной формы внешнеэкономического договора:
«Положение части второй статьи 6 Закона Украинской РСР «О внешнеэкономической деятельности» необходимо понимать так, что предусмотренная им письменная форма является обязательной для любого внешнеэкономического договора (контракта), который заключается субъектом внешнеэкономической деятельности Украины. Исключения из этого правила могут устанавливаться только законом или международным договором Украины».
В преодолениии названных правовые препятствия может помочь примерный свод правил - Типовой закон "Об электронной коммерции" (Model Law On Electronic Commerce). Закон представляет собой модель, с помощью которой страны могут в национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с юридической значимостью договоров, заключаемых при помощи ЭВМ, обязательной письменной формой, подписью, оригиналом и копиями, хранением договорной документации в электронном виде, а также признанием последней в качестве судебного доказательства.
Правовой режим электронного обмена данными, предусмотренный в Типовом законе, основывается на принципе так называемого функционального эквивалента. Это означает, что в случае, когда национальный закон предписывает, чтобы действия, связанные с заключением и исполнением сделок, осуществлялись в письменном виде или с использованием письменных документов, данное требование считается выполненным, если указанные действия осуществляются посредством одного или нескольких электронных сообщений с соблюдением положений законодательства.
Предполагается, что, включив предусматриваемые Типовым законом процедуры в национальное законодательство для урегулирования тех ситуаций, когда стороны выбирают электронные средства передачи данных, государство тем самым создает правовую среду, нейтральную (без либо предпочтений) по отношению к различным носителям информации.

Место и время заключения.
Несоответсвие едиообразного понимания места и времени заключения электронной сделки порождают разнобой в применяемом праве.
Со временем связаны следующие факты:
— определение правоспособности лица на момент заключения сделки;
— определение действующих норм применимого права на момент заключения сделки;
— распределение рисков;
— переход права собственности на индивидуализированные товары (в некоторых правовых системах),
— курсы валют (для биржевых контрактов).
Традиционно используемые в международном частном праве привязки для определения применимого права "закон места нахождения", "закон места заключения", "закон места причинения" и т. д. приобретают совершенно иное звучание и используются в сочетании с таким критерием, как "место нахождения сервера", а по утверждениям некоторых авторов такие категории как территория, граница и место лишены реального содержания и лишают смысла коллизионное право в целом.
Представляет интерес тот факт, что для минимизации налогов большинсво компаний, занимающихся электронной коммерцией, регистрирует свои офисы в офшорных зонах. Это позволяет пользоваться благоприятным правовым режимом ведения бизнеса, так как права и обязанности сторон внешнеэкономических договоров (контрактов) определяются правом страны, где имеет свое основное место деятельности сторона, являющиеся продавцом в договоре купли-продажи если по предварительной договоренности сторон не определен иной порядок.
Так, коллизионная норма, содержащаяся в статье 569 ГК УССР представляет собой диспозитивную норму: “права и обязанности сторон по внешнеэкономическим договорам определяются по закону места его составления, если иное не установлено соглашением сторон”,
Неодинаковы и мнения юристов по вопросу о времени заключения сделки в электронной форме. Подходы, существующие в современных правовых системах, касающиеся момента принятия акцепта оферентом, можно разбить на три группы:
• теория “отправления”;
• теория “получения” (доставки);
• теория “восприятия” (ознакомления).
Но даже использование сторонами одной из теорий не дает нам право утверждать тождественность ее понимания.
В связи с этим хочется обратить внимание на некоторые нормы проекта Закона Украины “Об электронных документах и электронном документообороте.
Ст. 9 проекта Закона Украины “Об электронных документах и электронном документообороте” содержит положение, согласно которому электронный документ считается полученным адресатом с момента получения подписчиком подтверждения факта получения адресатом электронного документа.Согласно же пункту 2 статьи 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ “Об электронной торговле” получение происходит в момент, когда сообщение поступает в указанную адресатом информационную систему, или если сообщение направляется в систему иную, чем указанная, в момент, когда адресат извлекает сообщение из системы.


Выбор компетентного правопорядка.
При необходимости судебного разрешения спорных вопросов до конца не ясно, каким же образом применять к контракту традиционные коллизионные привязки, как то “право страны, с которым он имеет наиболее тесную связь”, “место исполнения”, “право страны причинения вреда”, “право места заключения” и т.п. Обращая внимание на прецеденты рассмотрения подобных споров в США нетрудно заметить, что и здесь не выработан единый подход в разрешении споров данных правоотношений.
Первая группа прецедентов фокусирует внимание на домицилии истца или основном месте его предпринимательской активности. Примерами такого подхода служат следующие судебные решения: Playboy Enterprises v. Chuckleberry, CompuServe v. Patterson, U.S. v. Thomas. В каждом из упомянутых решений суды применили закон места получения сообщения в Интернете. Во второй группе прецедентов американские суды применили закон того места, откуда было отправлено Интернет-сообщение. Судебные решения: Religious Technology Center v. Lerma, Religious Technology Center v. F.A.C.T. Net, Inc[5]. Таким образом, судебная практика не может решить коллизионные проблемы, возникающие в киберпространстве.


Доктринальные модели международного частного права
Нерешенные юридические проблемы, связанные с Интернетом, стали стимулом к созданию различных концептуальных моделей в доктрине МЧП.
Рассмотрим три таких модели, с помощью которых предлагается решать коллизионные проблемы в Интернете.
1. Унификация коллизионных норм.
2. Унификация материальных норм “кибер-права”.
3. Признание Интернета в качестве особой юрисдикции и создание системы специальных Интернет-арбитражей для решения споров в связи с использованием Интернета.
Унификация коллизионных норм представляется наименее радикальным способом решения коллизионных проблем в Интернете. Как полагает в этой связи американский юрист М. Бернстейн, “Чего нам следует избегать, так это сверхгибкой системы правил наподобие норм Второго свода (коллизионного права США — А.М.), которые выбирают право в соответствии с “наиболее значительными отношениями” (most significant relationships), “имеющими значение связями” и “центрами притяжения”. Несмотря на то, что этот подход достаточно гибок и превалирует в настоящее время, негеографическая природа Всемирной сети делает его неприемлемым для решения споров, связанных с коллизией законов в Интернете. Скорее мы должны выработать простые и легко применимые правила с целью определения компетентного права в Интернет-спорах и сделать их применимыми путем принятия конвенции или путем следования рекомендации какого-либо наднационального совещательного органа.
Вместе с тем, существуют два варианта создания подобной системы единообразных материальных норм:
1) постепенное создание национальными судами своеобразного “общего права” относительно Интернета по аналогии с lex mercatoria;
2) разработка соответствующего международного соглашения универсального характера наподобие Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 года или Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.
Следует отметить, что ввиду существенных различий в подходах к Интернету и разногласий между развитыми и развивающимися странами по поводу защиты прав интеллектуальной собственности создание подобной международной конвенции в обозримом будущем представляется трудноосуществимой задачей.
Что касается признания Интернета в качестве особой юрисдикции и создания системы “киберсудов” для решения “киберспоров”, то реализация этого проекта представляется еще более отдаленной перспективой.
В то же время такую модель нельзя полностью отнести и к сфере околонаучной фантастики, поскольку эксперименты в данном направлении осуществляются уже сейчас.
Так, под эгидой американского университета Вилланова был создан специальный виртуальный арбитраж, целью которого является решение споров, касающихся деятельности в киберпространстве (http://vmag.vcilp.org).
Интересно отметить, что все основные этапы судопроизводства в этом киберсуде (выбор арбитра, представление доказательств, подача иска и вынесение решения) осуществляются исключительно через Интернет.
Подводя итог необходимо отметить что появление такого средства осуществления коммерческой деятельности – Интернет, повлекло новые проблемы для коллизионного метода, а также обострило уже существующие проблемы, которые так до сих пор не были решены.
МЧП еще предстоит разработать соответствующие юридические механизмы для решения коллизий, возникающих вследствие использования Интернет в целях ведения "электронной коммерции". Поэтому нельзя не согласиться с мнением Александра Мережко, в том что мировое сообщество должно “выработать простые и легко применимые правила с целью определения компетентного права в Интернет-спорах и сделать их применимыми путем принятия конвенции или путем следования рекомендации какого-либо национального совещательного органа”.






На правах рекламы: Консультация юриста онлайн бесплатная юридическая консультация по низким ценам.