Главная

Болонский процесс. Автоматизация учебного процесса - Офис методиста

Ресурс Internet Договоры Должны Исполняться!.А Электронные? Проблемы заключения электронных договоров Николай БАБЕНКО http://www.practix.com/gazeta/2001/41/09.html
описание | темы | ключевые слова 
В результате стремительного развития Интернета на Украине на протяжении последних нескольких лет, резкого увеличения количества его пользователей, а также в связи с применением ресурсов Всемирной сети хозяйствующими субъектами в коммерческих целях возникают практические вопросы правового регулирования отношений, связанных с ее использованием. Здесь и проблемы защиты авторских прав, и вопросы охраны фирменных наименований и товарных знаков (проблема доменных имен), а также вопросы заключения электронных договоров.

Есть Проблема
В данной статье хотелось бы остановиться именно на последней проблеме. И хотя на Украине еще не было судебных прецедентов, связанных с разрешением споров, вытекающих из электронных договоров, учитывая темпы развития Интернет-технологий, они, несомненно, появятся в ближайшем будущем. Главная сложность разрешения данной категории споров будет заключаться в недостаточной квалификации украинских юристов в сфере информационных технологий. Неудивительно, что сегодня найдется не слишком много юристов, знающих, что такое и как используется, казалось бы, такая элементарная категория, как цифровая подпись, не говоря уже о более сложных вопросах процесса заключения электронных договоров. Остается также открытым другой глобальный вопрос — будет ли действительным электронный договор в соответствии с современным украинским законодательством и каковы критерии его действительности.

Место “Заключения” Изменить Нельзя …
Традиционно в вопросах, касающихся заключения договоров, принято обращать внимание на следующие принципиальные положения процесса заключения: форма договора, время (т. е. момент, с которого договор считается заключенным) и место заключения договора.

Именно эти три положения составляют наибольшую правовую проблему, когда возникает необходимость правового регулирования отношений, связанных с заключением договоров путем обмена электронными документами через Интернет. Остановимся на них более детально.

Статья 44 действующего Гражданского кодекса относительно формы сделки указывает: “Должны заключатся в письменной форме: 1) сделки государственных, кооперативных и других общественных организаций между собой и с гражданами, за исключением сделок, указанных в статье 43; 2)сделки граждан между собой на сумму свыше 100 рублей, за исключением сделок, предусмотренных в статье 43 ; 3) другие сделки граждан между собой, относительно которых закон требует соблюдения письменной формы. Письменные сделки должны быть подписаны лицами, их заключающими”. Статья 154 ГК УССР указывает: “Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным с момента придания ему обусловленной формы, даже если бы по закону для данного вида договора эта форма и не требовалась. Если в соответствии с законом или соглашением сторон договор должен быть заключен в письменной форме, он может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и др., подписанными стороной, которая их присылает”.

Подобные положения содержит статья 189 проекта Гражданского кодекса: “1) Договор считается заключенным в письменной форме, если его содержание зафиксировано в одном или нескольких документах, в письмах, телеграммах, которыми обменялись стороны.

Договор считается заключенным в письменной форме, если воля сторон выражена с помощью телетайпного, электронного или другого технического средства связи.

2. Договор считается заключенным в письменной форме, если он подписан его участниками”.

Форма Определяет …
Таким образом, исходя из анализа вышеизложенных положений украинского законодательства, можно прийти к выводу о том, что преобладающее количество сделок совершается в письменной форме. Главной целью заключения соглашения в письменной форме является материальное закрепление воли субъектов правоотношений на установление, изменение или прекращение их прав и обязанностей. Причем письменная форма призвана служить достоверным доказательством Того, что волеизъявление субъекта в конкретном договоре исходит именно от него, для этого статья 44 и указывает, что договор должен быть подписан сторонами сделки. Подпись документа гражданином или лицом, уполномоченным на то учредительными документами юридического лица, является доказательством Того, что именно это конкретное лицо есть контрагентом по данному договору. Итак, исходя из смысла статьи 154 ГК УССР можем различить две принципиальных составляющих категории “письменная форма”: 1) фиксация выражения воли сторон в документе; 2) подпись стороны договора, удостоверяющей то, что волеизъявление на заключение исходит именно от этого лица.

Так Что Же Такое Документ?
Прежде всего, нам следует определиться с первой составляющей, с понятием термина документ . Гражданское законодательство не содержит юридического толкования термина документ . В статье 27 Закона Украины об информации документ определяется как: предусмотренная законом материальная форма получения, сохранения, использования и распространения информации путем фиксации ее на бумаге, магнитном, кино-, видео-, фотопленке или на другом носителе . Понятие и признаки документа изучались в основном процессуальным правом. В гражданском процессе документ рассматривается как разновидность письменных доказательств. Существуют два основных признака письменных доказательств и, соответственно, документов. Во-первых, документ должен быть отображен на материальном носителе. Во-вторых, письменные знаки должны быть нанесены на носитель таким образом, чтобы они оставляли на нем (носителе) материальные следы. При этом нанесенные знаки должны составлять логически упорядоченную систему, которая может быть словесно расшифрована.

Таким образом, документ представляет собой материальный носитель с зафиксированными на нем и логически упорядоченными знаками, передающими мысль. Информация, составляющая текст электронного договора, имеет материальный носитель — диск компьютера. Она нанесена на материальный носитель специальных знаков в соответствии со специальным алгоритмом. Эта информация может быть прочитана с помощью компьютера, и представлена в понятном для человеческого восприятия виде на мониторе или в виде распечатки.

Таким образом, с уверенностью можем сказать, что электронный договор является документом и соответствует первому из двух признаков категории “письменная форма”.

Разрешите Подписаться
Вторая составляющая письменной формы — подпись сторон. Исходя из специфики процесса заключения электронной сделки, нам надо быть четко уверенными, что договор подписан контрагентом по договору и что достоверность принадлежности электронной подписи другой стороне в случае возникновения спора может быть доказана в суде

Электронно-цифровая подпись как идея законного подтверждения достоверности электронного документа впервые была сформулирована в 1976 году двумя американскими специалистами по компьютерной технике Уинтфилом Дифи и Мартином Хелманом.

Эта идея заключалась в следующем: для Того, чтобы подтвердить подлинность информации, содержащейся в данном документе, а также для Того, чтобы можно было доказать в суде, арбитраже либо третьему лицу, что электронный документ был составлен конкретным лицом и в том виде, в котором он предоставлен, автор документа выбирает свой индивидуальный код (ряд чисел), и каждый раз при подписании документа он смешивает данный код с содержанием конкретного документа. В результате такого смешивания появляется другое число, которое и может быть названо электронной подписью.

В основу алгоритма подписания была положена задача дискретного логарифмирования. На протяжении человеческой истории ни один математик так и не смог решить эту задачу, что обеспечивает невозможность воспроизведения индивидуального ключа (кода) пользователя по любому количеству электронных документов подписанных с его помощью.

Какова Процедура?
В целом процедура подписания и проверки подписи электронного документа состоит из следующих шагов:

— выбор персонального числа (ключа). Пользователь с помощью программы генерации электронных ключей выбирает ключ и вычисляет из него образец своей электронной подписи (открытый ключ), который направляется на регистрацию администратору;

— образец открытого ключа заверяется администратором. Заверенные администратором образцы открытого ключа доступны всем пользователям и могут размещаться на веб-странице администратора или других веб-страницах, публиковаться в справочниках и т. д.;

— пользователь с помощью программы подписания и своего персонального закрытого ключа вычисляет цифровые подписи в электронном документе;

— другой пользователь с помощью программы проверки и образца открытого ключа контрагента проверяет аутентичность его подписи, и тем самым достоверность самого документа.

Всю ответственность за подписанные им электронные документы пользователь принимает на себя, что означает, что он должен держать свой открытый ключ в полной секретности. Если же он кому-либо доверил свой персональный открытый ключ, то он лишается своей главной гарантии — невозможности подделки своей электронно-цифровой подписи.

Администратор, регистрирующий и сохраняющий образцы открытых ключей, также не должен знать закрытого ключа пользователя. Он выступает лишь гарантом соответствия имени пользователя и образца его электронной подписи.

Позади Планеты Всей
Несомненно, что деятельность администраторов должна законодательно регламентироваться, в чем и проявляется отставание украинского законодательства от прогрессивных положений законодательства других стран.

Так, в статье 8 законопроекта Российской Федерации “Об электронно-цифровой подписи” говорится: “1) Деятельность по удостоверению соответствия открытого ключа ЭЦП владельцу закрытого ключа ЭЦП осуществляется юридическими лицами на основании лицензии, выдаваемой уполномоченным государственным органом в заявительном порядке в соответствии с законодательством РФ.

Деятельность по удостоверению соответствия открытого ключа ЭЦП владельцу закрытого ключа ЭЦП не является исключительной и осуществляется наряду с иными видами деятельности юридического лица. 2) Центр сертификации должен располагать финансовыми ресурсами (в том числе собственным капиталом, заемными средствами и др.), достаточными для несения имущественной ответственности перед владельцами сертификатов открытых ключей в случае ненадлежащего исполнения Центром своих обязательств.

Минимальный размер указанных финансовых ресурсов, определяется соответствующими законодательными и/или нормативными актами”.

Тем не менее, отсутствие на Украине соответствующих центров не означает автоматическую невозможность заключения электронных сделок. Стороны в своих договорных отношениях могут лично установить порядок освидетельствования открытых ключей электронно-цифровой подписи. В частности, такая возможность, хотя и не совсем корректно, предусматривается статьей 189 проекта Гражданского кодекса Украины: Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи или другого аналога собственноручной подписи допускается в случаях, предусмотренных законом, иными нормативно-правовыми актами или письменным соглашением сторон, содержащим образцы соответствующего аналога собственноручной подписи . Сегодняшняя судебная практика также предусматривает такую возможность.

Таким образом, для реального использования возможности заключения электронных сделок стороны должны прийти к письменному соглашению (в традиционном его понимании) относительно Того, что в будущем сделки между ними могут заключаться в электронной форме, и они будут иметь равную юридическую силу с соглашениями традиционными. Соглашение относительно электронной формы договора должно заключаться в письменной форме, в традиционном ее понимании, с соблюдением всех требований, установленным действующим законодательством к форме таких сделок.

Прийти К Принципиальному Соглашению
Стороны должны прийти к соглашению относительно следующих принципиальных условий Соглашения о порядке заключения, подписания и разрешения споров по электронным договорам :

1) открытые ключи электронно-цифровой подписи сторон;

2) наименование средств электронно-цифровой подписи, с помощью которых можно будет использовать и идентифицировать данный открытый ключ электронно – цифровой подписи;

3) дата, с которой стороны будут считать действительными договоры, подписанные их электронной подписью;

4) дата окончания действия данного соглашения, после наступления которой документы, заверенные электронной подписью сторон, не будут иметь силы.

Что Написано Пером
Другой проблемой, которая ставит под сомнение действительность электронных сделок, по мнению, высказанному в одном из влиятельнейших журналов Украины юристом – практиком, представителем известной украинской юридической фирмы, имя которого не называется по известным причинам, является следующее: ...в соответствии с законодательством, документ в письменной форме должен быть отображен на бумаге, подписан сторонами и скреплен печатью. (В нашей стране, как показывает опыт, ни один документ, составленный юридическими лицами, без печати не проходит . Более Того, в арбитражных судах распространена мысль, что печать — это неотъемлемый атрибут юридического лица) .

Не концентрируя внимание на ошибочности утверждения, что документ в письменной форме должен быть отображен на бумаге (эта проблема рассматривалась выше), остановимся на вопросе о печати. Да, действительно, в судебной практике Украины сложилась тенденция признавать недействительными договоры, сторонами которых являются юридические лица и которые не скреплены печатью. Тем не менее, в соответствии с разъяснениями Президиума Высшего арбитражного суда Украины от 18 сентября 1997 года № 02-5/289 О внесении изменений и дополнений к разъяснениям президиума Высшего арбитражного суда Украины от 25 февраля 1992 года № 01-6/244 О некоторых вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Украины : Письменные доказательства подаются в оригинале или в надлежащим образом заверенной копии (статья 36 АПК). Если документы, имеющие значение для правильного решения спора, и подписи на них изготовлены стороной с помощью любых технических средств, то такие документы должны приниматься арбитражным судом как письменные доказательства, исследоваться и оцениваться по общим правилам АПК . Таким образом, отсутствие печати в электронных документах, в соответствии с разъяснениями, не может служить основанием для признания такого документа недействительным.

Рассмотрев проблемы формы электронных сделок, хотелось бы перейти к вопросу времени, с которого электронный договор считается заключенным. На первый взгляд, определение момента, с которого электронный договор считается заключенным, не вызывает больших трудностей, т. к. здесь применяются общие правила Гражданского кодекса. В статьях 155, 156 ГК УССР по этому поводу говорится: … Если предложение заключить договор сделано с указанием срока для ответа, договор считается заключенным, если лицо, сделавшее предложение, получило от другой стороны ответ о принятии предложения на протяжении этого срока.

Если предложение заключить договор сделано устно без указания срока для ответа, договор считается заключенным, если вторая сторона немедленно заявила лицу, сделавшему предложение, о принятии этого предложения.

Если такое предложение сделано в письменной форме, договор считается заключенным, если ответ о принятии предложения получен на протяжении нормально необходимого для этого времени .

Файл Сдал — Файл Принял!
Исходя из анализа указанных статей, можно прийти к выводу, что договор считается заключенным в момент получения акцепта лицом, направившим оферту. Но проблема состоит в определении момента, когда оферент получает акцепт: будет ли таким моментом момент прибытия файла, содержащего подписанный акцепт, на почтовый сервер компании, которая предоставляет услуги электронной почты оференту и где размещается электронный адрес оферента, или моментом получения акцепта должен считаться момент, когда оферент фактически перекачивает файл с акцептированной офертой на свой компьютер или дискету. Бывают случаи, когда вследствие технических неполадок акцептованная оферта может даже не дойти к месту назначения или же фактически прийти на сервер и, тем не менее, не будет доступной для открытия и “скачивания” оферентом.

Так, законопроект Российской Федерации О сделках, совершенных с помощью электронных средств по этому поводу устанавливает следующее правило: получение электронных данных должно быть подтверждено получателем, если иное не предусмотрено соглашением между отправителем и получателем электронных данных.

Подтверждение может быть произведено путем любого (в том числе автоматического) сообщения получателя, если иное не установлено соглашением между отправителем и получателем электронных данных.

Электронные данные считаются не отправленными до тех пор, пока отправитель не получил подтверждение получателя, если иное не установлено соглашением между отправителем и получателем электронных данных .

Таким образом, время заключения электронной сделки сегодня не может быть установлено в соответствии с действующим украинским законодательством, а значит единственным способом заполнения данного законодательного пробела должно стать договорное регулирование этого вопроса.

Подобные проблемы существуют и при определении места заключения договора, которое имеет особое значение, когда стороны договора являются представителями разных стран, поскольку если, например, при коллизионном решении вопроса о правоприменении будет использована привязка закон места заключения соглашения , то довольно сложно определить такое место. Так, в соответствии с украинским законодательством, местом заключения договора считается место, в котором оферент получил акцепт. Закономерен в таком случае вопрос: будет ли местом получения акцепта, например, фактическое местонахождение сервера почтовой службы или же место “скачивания” акцепта оферентом с сервера почтовой службы, и если так, то в случае недобросовестных действий оферента каким образом обнаружить действительное место такого “скачивания”, поскольку информацию с почтового сервера можно снять в любом месте земного шара. Поэтому при заключении сделок, усложненных иностранным элементом, следует более активно применять принцип автономии воли .

Такое Вот Регулирование
Но в целом же проблема Интернет-отношений, усложненных иностранным элементом, является предметом отдельного исследования. А пока, несмотря на высказывания многих юристов об отсутствии в украинском законодательстве нормативного регулирования электронных сделок, с полной уверенностью можно утверждать, что такое регулирование в действительности существует, хотя и не в той мере, которая соответствовала бы развитию общественных отношений в этой сфере.

БАБЕНКО Николай — магистр международного права Института международных отношений. Тел.: 578-26-61, 459-53-62
На правах рекламы: