Главная

Болонский процесс. Автоматизация учебного процесса - Офис методиста

Лекции Право на воспроизведение и распространение компьютерной программы Селиванов Максим Владимирович
описание | темы | ключевые слова 

Право на воспроизведение и распространение компьютерной программы

Статья 15 Закона от 11 июля 2001 года закрепляет за автором исключительное право на использование произведения в любой форме и любым способом. Типичным использованием компьютерной программы является воспроизведение, распространение, сдача в найм и прокат.

Важнейшим из способов использования компьютерной программы является воспроизведение. Ст. 1 Закона от 11 июля 2001 года дает определение воспроизведения. В соответствии с названной статьей, “відтворення - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер”.

При этом возможно копирование как экземпляра целиком, так и его части. Закрепленное Законом право на воспроизведение означает возможность правообладателя требовать от всех других лиц воздерживаться от создания (копирования) экземпляров компьютерной программы без его согласия. В соответствии с п. “б” ст. 50 Закона нарушение этого права признается “пиратством”. Следует отметить, что “пиратство” – не юридический термин. Он вошел сначала в употребление как сленг в неюридической литературе, затем перекочевал в юридическую литературу, а сегодня присутствует в Законе от 11 июля 2001 года (п. “б” ст. 50). “Пиратство” представляет собой нарушение прав на воспроизведение, опубликование, импорт, распространение экземпляров произведения, в том числе компьютерных программ. Представляется очевидным, что употребление в Законе сленговых выражений недопустимо, поэтому слова “піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав” должны быть исключены из текста п. “б” ст. 50 Закона.

Для того, что бы признать факт нарушения права на воспроизведение необходимо чтобы экземпляр компьютерной программы был контрафактным. Контрафактными экземплярами компьютерной программы в соответствии со ст. 1 Закона от 11 июля 2001 года, являются экземпляры, которые воспроизведены, опубликованы, распространены без согласия автора или иного правообладателя.

Согласие автора или иного правообладателя должно быть выражено в авторском договоре, т.к. в соответствии с п. 1 ст. 32 Закона Украины от 11 июля 2001 года использование произведений допускается исключительно на основе авторского договора. Ст. 33 Закона закрепляет, что согласие правообладателя на использование его произведения должно быть выражено в авторском договоре, заключенном в письменной форме. Исходя из этого, для установления нарушения права на воспроизведение компьютерных программам необходимо установить наличие экземпляра компьютерной программы у ответчика и отсутствие между истцом и ответчиком авторского договора. Следует отметить, что украинская судебная практика по авторским делам не всегда придерживается установления названного юридического состава. Так, в Постановлении Высшего Арбитражного суда Украины № 04-1/5-7/82 от 05.06.2000 г. “Про питання захисту авторських прав в Інтернеті”[Ошибка! Источник ссылки не найден.]), было целиком установлено нарушение авторского права: “З матеріалів цієї справи є очевидним, що спірний матеріал "Побалуйте бухгалтера сладким - и Вы не пожалеете" без зазначення відомостей про автора чи особу, яка має авторські права на нього, було розміщено в мережі Інтернет на декількох сайтах (аркуші справи 28 - 40), тобто вказана інформація містилась у численних загальнодоступних джерелах”. Но ВАС Украины исковые требования не удовлетворил, обосновывая это тем, что: “За таких обставин підстави вважати безпосереднім зв'язок між публікацією статті "Побалуйте бухгалтера сладким - и Вы не пожалеете" в газеті "В..." та розміщенням вказаного матеріалу на сайті відповідача є відсутніми, а позовні вимоги у цій справі є недоведеними і задоволенню не підлягають”. Какую непосредственную связь должен был доказать истец не ясно, почему об этой “непосредственной связи” ни слова не указано выше в постановлении также не ясно. Возможно, что со временем Высший Арбитражный Суд Украины разъяснит свое постановление. Думается, что данное постановление является в высшей степени спорным, если не ошибочным. Для установления нарушения права на воспроизведение необходимо установить наличие экземпляра у ответчика и отсутствие между истцом и ответчиком авторского договора, при этом никакая “непосредственная связь” судом устанавливаться не должна.

Но является ли нарушением любое воспроизведение компьютерной программы без согласия правообладателя? На этот вопрос можно ответить однозначно – нет, Законом допускается воспроизведение экземпляров компьютерной программы без согласия правообладателя. Ч.1 и ч.2 статьи 24 Закона от 11 июля 2001 года предусматривают лицу, правомерно владеющему экземпляром компьютерной программы, возможность воспроизвести без согласия правообладателя один экземпляра компьютерной программы для использования на конкретном компьютере и один экземпляр для архивных целей и замены законно приобретенного экземпляра компьютерной программы в случае его утраты, повреждения или непригодности.

Т.е. собственник экземпляра компьютерной программы имеет право копировать один экземпляр непосредственно на компьютер, для придания компьютеру работоспособности, и один экземпляр для архивных целей. Из этого следует, что у легального собственника экземпляра (копии) компьютерной программы может быть три ее экземпляра:

    • приобретенный экземпляр,
    • экземпляр на компьютере
    • и архивный экземпляр.

В случаях утраты, повреждения или непригодности приобретенного экземпляра собственник имеет право заменить его архивным экземпляром и вновь создать архивный экземпляр. Соответственно данные действия не являются нарушением права на воспроизведение компьютерных программ. Это положение Закона соответствует требованиям Директивы Совета ЕС.

Фирмы-разработчики, как правило, не ограничивают право на резервное копирование. Так, фирма "Бит" (BIT Software, Inc) включает в свои лицензионные соглашения прямое указание на возможность резервного копирования. Пункт 3.2 лицензионного соглашения фирмы "Бит" гласит: “Вы имеете право изготовить одну архивную копию программного обеспечения, предназначенную для восстановления Вашего экземпляра программного обеспечения в случае его утери или повреждения. Архивная копия не может быть использована в иных целях”. Кроме резервного копирования некоторые фирмы предоставляют пользователю право создавать еще одну копию программы для пользования на переносном компьютере. Примером тому является корпорация Майкрософт (Microsoft Corporation). В ее лицензионном соглашении указывается: “Основной пользователь компьютера, на котором работает указанная программа, вправе также создать еще одну ее копию исключительно для собственного пользования на переносном компьютере”. По такому лицензионному соглашению у пользователя может быть четыре копии одной программы и все они будут легальными.

Несмотря на подобную практику, возможны ситуации, когда право на резервное копирование запрещается договором. Тогда возникает вопрос о правомерности такого запрета.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Директивы Совета ЕС изготовление резервной копии лицом, имеющим право использовать компьютерную программу, не может быть запрещено договором, если это необходимо для такого использования. По Закону от 23 декабря 1993 года резервное копирование могло быть запрещено договором (ст. 18 Закона от 23 декабря 1993 года содержала положение “в случае если иное не определено в договоре”. Следовательно в договоре мог быть установлен запрет на резервное копирование). П.2 ст. 24 Закона от 11 июля 2001 года не предусматривает ограничение резервного копирования “в случае если иное не определено в договоре”. Однако Закон не содержит императивной нормы, запрещающей включать такие условия в договор. Исходя из принципа диспозитивности гражданского права, согласно которому “разрешено все, что прямо не запрещено законом”, можно сделать вывод, что резервное копирование может быть запрещено в договоре.


Для приведения норм украинского законодательства в соответствие с положениями Директивы Совета ЕС, в Закон Украины “Об авторском праве и смежных правах” следует включить норму, предусматривающую невозможность запрещения резервного копирования лицом, правомерно владеющим экземпляром компьютерной программы. Аналогичные нормы уже включены в большинство законов зарубежных стран. В частности ст. 69d Закона ФРГ об авторского праве (UrhG) предусматривает, что резервная копия, сделанная человеком с правами на использование компьютерной программы, не может быть запрещена договором, так как это необходимо для гарантии будущего использования.

Следует принять во внимание, что воспроизведение является важнейшим, но не единственным способом использования компьютерной программы. Как правило, экземпляры воспроизводятся для распространения.

В соответствии со ст. 1 Закона от 11 июля 2001 года “розповсюдження об'єктів авторського права і (або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором”. Дополняя ст. 1 Закона от 11 июля 2001 года, п.7 ч.1 ст. 15 закрепляет право на “розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору”.

Столь подробное закрепление термина “распространение” скорее затрудняет, нежели разъясняет положения Закона, а поэтому подлежит детальному рассмотрению.

Во-первых, ст. 1 говорит о распространении “объектов авторского права и(или) смежных прав”, т.е. о распространении произведений как таковых (per se). Но продавать и сдавать в найм произведение per se нельзя, это невозможно. Продаже доступен только экземпляр произведения, т.е. материальный носитель, на котором оно закреплено. Исходя из этого, распространение возможно только экземпляров произведения. Следовательно, что в данном определении законодателем допущена ошибка, которая должна быть устранена заменой слов “об'єкти авторського права і (або) суміжних прав” на слова “примирники, що містять об'єкти авторського права і (або) суміжних прав”, а далее в этом определении слово “об’єкти” заменить словом “примірник” в соответствующем падеже.

Во-вторых, под распространением Закон понимает любые действия, с помощью которых экземпляры предлагаются публике. В гражданском праве под предложением обычно понимается оферта, т.е. волеизъявление лица, направленное на заключение договора на определенных условиях. Можно предположить, что распространением следует считать оферту, направленную на заключение договора купли-продажи, мены, имущественного найма, аренды и иных договоров, связанных с передачей экземпляра в собственность или временное пользование. Хотя сама по себе оферта не порождает названных правоотношений, однако ее достаточно для признания факта распространения.

В-третьих, исходя из п.7 ч.1 ст. 15 Закона от 11 июля 2001 года, предусматривающего пути распространения (продажа, отчуждение иным способом, сдача в имущественный найм, прокат и иная передача экземпляра в пользование) можно сделать вывод, что при распространении экземпляр произведения переходит от правообладателя к пользователю, т.е. экземпляр выходит из владения правообладателя и вовлекается в обращение на рынке. Этим распространение отличается от публичного показа и публичного исполнения, при которых экземпляр произведения не выходит из владения правообладателя и не вовлекается в гражданский оборот.

Следовательно, под распространением следует понимать предложение (оферту), направленную на введение экземпляра произведения в гражданский оборот любым способом, в том числе продажей, отчуждением иным способом, сдачей в имущественный найм, прокат и путем иной передачи экземпляра в пользование, а также путем организации доступа к экземпляру с любого места и в любое время.

Специфику права на распространение компьютерной программы по сравнению с литературным произведением составляет “исчерпание прав”.

В соответствии с п. “С” ст. 4 Директивы Совета ЕС “первая продажа в Сообществе копии программы правообладателем или с его разрешения исчерпывает право распространения в Сообществе этой копии, за исключением права на контроль за дальнейшей арендой программы или ее копии”. Это означает, что право сдавать экземпляр компьютерной программы в аренду не приобретается лицом при покупке этого экземпляра.

Новый Закон соответствует требованиям Директивы Совета ЕС и подчеркивает, что если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (п. 7 ст. 15 Закона от 11 июля 2001 года). Иными словами, согласие автора требуется лишь на первую продажу экземпляров произведения, в последующем они циркулируют в гражданском обороте свободно, не нарушая авторских прав (при соблюдении иных требований). Как было указано выше, собственник экземпляра компьютерной программы имеет право владеть одновременно тремя ее экземплярами. Поэтому в случае повторного введения в гражданский оборот экземпляра компьютерной программы на собственника возлагается обязанность уничтожить все созданные им экземпляры (ч.2 ст.24 Закона от 11 июля 2001 года). Сохранение, неуничтожение экземпляров компьютерной программы является нарушением права на воспроизведение.

Итак, собственник экземпляра произведения может свободно продать его, обменять, подарить и т.п., если иное не предусмотрено законом страны или договором. Однако закон запрещает ему без согласия правообладателя распространять произведение путем сдачи его в имущественный найм и коммерческий прокат, так как данное право по прямому указанию закона сохраняется за правообладателем, независимо от права собственности на экземпляры произведения.

Применительно к компьютерным программам это правило означает, что собственник экземпляра компьютерной программы может продать его, обменять, подарить и не может без согласия правообладателя передать его во временное пользование, если иное не предусмотрено в договоре. Но компьютерная программа придает ЭВМ свойство работоспособности, а уже “работоспособная” ЭВМ (т.е. ЭВМ, содержащая необходимые программы) может служить предметом имущественного найма или проката, т.е. предметом проката является ЭВМ и программа, как единое целое.

Допустимы ли такие действия в соответствии с п. 7 ст. 15 Закона от 11 июля 2001 года? Чтобы дать ответ на поставленный вопрос, необходимо проанализировать положения соглашения TRIPS. Ст. 11 соглашения TRIPS гласит: “В отношении, по меньшей мере, компьютерных программ и кинематографических произведений Член ВТО должен предоставить авторам или их наследникам право на разрешение сдачи в публичный коммерческий прокат оригиналов или копий их произведений, охраняемых авторским правом. … В отношении компьютерных программ это обязательство не применяется к сдаче в коммерческий прокат, если сама программа не является существенной частью предмета проката”. Исходя из такой позиции, сдача компьютера с установленным экземпляром компьютерной программы в найм или прокат недопустима без согласия лица, которому принадлежит авторское право, т.к. программа в таких случаях всегда является существенной частью предмета проката (компьютер без программ представляет собой неработоспособную электронику). А, соответственно, сдача в найм или коммерческий прокат ЭВМ с установленными программами (даже законно приобретенными) является нарушением авторского права.

Однако это вопрос не прост и требует анализа как норм национального и международного законодательства, так и конкретных лицензионных соглашений, а при решении спора в суде – с учетом конкретных обстоятельств дела. Соответственно представленный вывод является дискуссионным и подлежит дальнейшей научной разработке.


На правах рекламы: